Особливості виплати дивідентів нерезиденту, зареєстрованому за законодавством Республіки Кіпр

Автор: Олена Андрійко, адвокатка F&P

Республіка Кіпр тривалий час залишається однією з найпопулярніших юрисдикцій для іноземного інвестування завдяки сприятливому податковому режиму та вигідним положенням у двосторонніх угодах про уникнення подвійного оподаткування.

У цій статті ми розглянемо ключові аспекти виплати дивідендів нерезидентам із Республіки Кіпр та можливості застосування пониженої ставки податку на репатріацію доходів.

Що каже законодавство?

Податковий кодекс України визначає, що доходи з джерелом походження в Україні включають будь-який дохід, отриманий на території України резидентами або нерезидентами. Це можуть бути доходи від діяльності, відсотки, дивіденди, роялті та інші інвестиційні доходи, сплачені українськими резидентами або представництвами іноземних компаній.

Дивідендами вважаються як класичні виплати засновникам з прибутку, так і будь-які платежі юридичних осіб на користь їхніх учасників у зв’язку з розподілом чистого прибутку.

Коли українські компанії або представництва іноземних компаній виплачують доходи нерезидентам, вони повинні утримувати податок за ставкою 15%. Цей податок сплачується під час виплати доходу, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України з країною резиденції отримувача доходу.

8 листопада 2012 року між Україною та Республікою Кіпр було підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування, ратифіковану Законом України. Відповідно до статті 10 Конвенції, дивіденди, які сплачує компанія-резидент однієї держави резиденту іншої, можуть оподатковуватись у країні отримувача. Також вони можуть оподатковуватись у державі виплатника, але за зниженою ставкою: 5%, якщо фактичний власник дивідендів володіє щонайменше 20% капіталу компанії або інвестував не менше 100 000 євро, і 15% в інших випадках.

Таким чином, де-юре законодавством передбачено, що виплата дивідендів на резидента Республіки Кіпр може здійснюватись за пониженою ставкою у розмірі 5 %.

Водночас, на практиці все не так однозначно.

Українські податкові органи під час перевірок підприємств-резидентів часто доходять висновку, що нерезиденти здійснюють на території України діяльність без реєстрації постійного представництва. У таких випадках податкові органи донараховують зобов’язання, стверджуючи, що платник-резидент повинен утримувати 15% податку на доходи, сплачені нерезиденту.

Постійне представництво: правова основа

Згідно зі статтею 5 Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, постійне представництво – це місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність нерезидента. До таких місць належать:

• офіс, філіал, фабрика, склад;
• шахта, кар’єр, установка для видобутку природних ресурсів;
• будь-яке інше місце, де здійснюється підприємницька діяльність.

Водночас діяльність, яка має виключно підготовчий або допоміжний характер, не створює постійного представництва. До таких дій належать:

• зберігання або демонстрація товарів;
• збирання інформації;
• закупівля товарів чи інші допоміжні функції.

Основна діяльність, яка генерує прибуток і становить важливу частину бізнесу, розглядається як діяльність постійного представництва. Натомість допоміжна діяльність виконує лише підтримуючу функцію та не створює зобов’язань для реєстрації.

За рекомендаціями Модельної конвенції ОЕСР, вирішальним критерієм є те, чи діяльність у конкретному місці є суттєвою для підприємства. Отже, для розмежування основної діяльності та підготовчої чи допоміжної діяльності необхідно мати на увазі що:

• підготовча чи допоміжна діяльність здійснювались на користь самої іноземної компанії, а не на рахунок третіх осіб;
• під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації;
• підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України;
• допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.

Для підприємств важливо чітко розмежовувати основну та допоміжну діяльність. У разі перевірки слід підтвердити, що діяльність нерезидента не створює постійного представництва. Якщо діяльність має допоміжний характер, це повинно бути документально підтверджено, щоб уникнути ризику донарахування податків.

Отже, визначення статусу діяльності нерезидента є ключовим для правильного застосування податкових норм і уникнення подвійного оподаткування.

На що звертають увагу податківці?

Основні аргументи, які використовуються контролюючими органами, можна звести до наступних тез:

• основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутним документах нерезидента;
• характер діяльності нерезидента свідчить про те, що єдиною метою реєстрації компанії є виведення дивідендів;
• перераховані нерезиденту кошти є «транзитними» та, у короткий проміжок часу після їх зарахування на рахунок, переказуються на рахунки третіх осіб;
• уповноваженими та/або довіреними особами нерезидента є громадяни України, які на постійній основі проживають в Україні, здійснюють тут діяльність, отримуються виплати і т.д.;
• аналіз рішень / протоколів нерезидента свідчать про те, що такі рішення підписувались особами за довіреностями, які є громадянами України та прямо чи опосередковано пов’язані з резидентом;
• наявність корпоративної залежності нерезидента від іншої юридично особи-нерезидента, яка контролюється громадянином України;
• укладення реальним бенефіціаром нерезидента (фізичною особою) договорів або підписання будь-яких документів від імені такого нерезидента-отримувача дивідендів;
• відсутність у нерезидента працівників та сабстенс;
• здійснення фактичного (реального) керівництва нерезидентом та резидентом одними й тими самими особами (групою осіб);
• здійснення виплати дивідендів у негрошовій формі, зокрема шляхом подальшого здійснення реінвестицій;
• придбання нерезидентом частки від статутного капіталу товариства-резидента здійснювалось у третьої особи-нерезидента;
• укладання посадовими чи пов’язаними особам нерезидента договорів / підписання документів у якості представників нерезидента;
• відсутність у нерезидента будь-якого іншого джерела доходу, окрім дивідендів від резидента;
• відсутність доказів здійснення нерезидентом будь-якої господарської діяльності;
• нерезиденти мають будь-які зобов`язання щодо подальшого перерахування отриманого доходу іншому нерезиденту;
• нерезидент обмежений у праві щодо самостійного визначення подальшої економічної долі вказаного доходу;
• нерезидент не має повноважень визначати подальшу економічну долю такого доходу, тобто не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем доходу;
• «технічний» характер діяльності компаній-нерезидентів
• наявність однієї лише довідки про підтвердження статусу резиденства не є підставою для застосування пониженої ставки;
• резидент є пов’язаною особою з нерезидентом (з огляду на спільних бенефіціарів), а діяльність, яку здійснюють представники нерезидента в Україні не може вважатись допоміжною;
• засновниками / КБВ нерезидента є гр. України;
• директори нерезидента не отримують заробітну плату;
• нерезидент не має персоналу, функції компанії виконують її директори та секретар. Фактично функції виконуються на території України – в частині придбання та продажу корпоративних прав та управління корпоративними правами;
• видом діяльності нерезидента є управління інвестиціями та фінансування. Активи компанії складаються виключно з інвестицій в юридичні особи, створені за законодавством Україні;
• всі доходи нерезидента є доходами з джерелом походження з України;
• всі договори з придбання та продажу корпоративних прав укладались в Україні.

Як уникнути донарахувань?

Для уникнення отримання донарахувань від податкового органу або збільшення шансів на успішне оскарження таких донарахувань, фахівці компанії FEDORYSHYN & PARNTERS рекомендують забезпечити наступні умови діяльності нерезидента перед перерахуванням дивідендів:

1) наявність у нерезидента іншого доходу, окрім дивідендів від резидентів України;

2) наявність сабстенс, працівників, реальної виплати заробітної плати;

3) проаналізувати підписантів документів від імені нерезидента – чи пов’язані вони з резидентом;

4) забезпечити неперерахування коштів, отриманих від резидента, з рахунку нерезидента мінімум 6 місяців;

5) забезпечити здійснення нерезидентом діяльності, що не є схожою з резидентом.

Виконання зазначених пунктів не гарантує уникнення донарахувань податкових органів, проте надає реальний шанс на отримання позитивного рішення у суді при оскарженні таких донарахувань.